La disciplina dell'affidamento del servizio di distribuzione del gas: inquadramento e criticità

Gare gas e affidamento del servizio di distribuzione del gas nel nostro Paese. Mauro Renna, avvocato e professore dell’Università Cattolica di Milano, fa il punto della situazione dal lato giuridico, evidenziando elementi di forza e criticità. 
 

L’analisi delle principali fonti normative riguardanti il servizio di distribuzione del gas sul territorio nazionale
In riferimento al servizio di distribuzione del gas naturale, possono distinguersi tre differenti “livelli” di disposizioni normative: il livello legislativo, il livello regolamentare e il livello “regolatorio”.
Il livello legislativo (statale) si compone essenzialmente degli artt. 14, 15 e 16 del d.lgs. n. 164/2000 (c.d. “decreto Letta”), che individuano la disciplina generale del servizio di distribuzione del gas e le relative modalità di affidamento. Merita, inoltre, un cenno l’art. 46-bis del d.l. n. 159/2007, conv. nella l. n. 222/2007, che ha demandato a successivi decreti ministeriali la definizione di criteri di gara uniformi per l’affidamento del servizio e l’individuazione degli ambiti territoriali minimi delle gare secondo bacini ottimali di utenza (c.d. “ATEM”), superando così i “vecchi” ambiti comunali. Riguardo all’affidamento del servizio di distribuzione del gas, l’art. 24 del d.lgs. n. 93/2011 ha, poi, definitivamente precisato che esso debba avvenire esclusivamente per gara d’ATEM.
Con riferimento al livello regolamentare, assumono importanza: (a) i dd.mm. 19 gennaio 2011 e 18 ottobre 2011, che hanno, rispettivamente, suddiviso il territorio nazionale in 177 ATEM e individuato i singoli Comuni appartenenti ad ogni ATEM; (b) il d.m. 12 novembre 2011 (c.d. “d.m. gare”, modificato, di recente, dal d.m. 20 maggio 2015), che ha, tra le altre cose, definito i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas; (c) il d.m. 5 febbraio 2013, con cui è stato approvato il contratto di servizio tipo; (d) il d.m. 22 maggio 2014, con cui sono state approvate le linee guida per il calcolo del valore di rimborso degli impianti di distribuzione del gas.
Non meno importante, infine, è il livello “regolatorio”, composto da una miriade di atti emanati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, tra i quali devono e il gas e il sistema idrico, tra i quali devono essere ricordati la delib. n. 113/2013/R/gas (che disciplina l’iter procedurale delle eventuali osservazioni dell’Autorità alle stazioni appaltanti sui bandi di gara) e la delib. n. 367/2014/R/gas, recante “Regolazione tariffaria dei servizi di distribuzione e misura del gas per il periodo di regolazione 2014-2019 per le gestioni d’ambito e altre disposizioni in materia tariffaria”.
 

L’inquadramento giuridico
La distribuzione del gas è un’“attività di servizio pubblico” e consiste nel trasporto del gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti. Il titolare del servizio di distribuzione è l’ente locale ed è previsto un meccanismo di concorrenza “per” il mercato, nel senso che il servizio deve essere affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a 12 anni. A tal proposito, il decreto Letta ha previsto una cessazione anticipata delle concessioni previgenti, secondo termini di scadenza più volte prorogati nel corso degli ultimi anni (da ultimo, v. art. 3, comma 2-bis, del d.l. n. 210/2015, conv. nella l. n. 21/2016). I rapporti tra concedente e concessionario sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’AEEGSI e approvato dal MISE (v. d.m. 5 febbraio 2013).La ratio complessiva della normativa è quella di promuovere la più ampia partecipazione alle gare, garantendo la par condicio degli operatori ed evitando, al contempo, ogni indebito vantaggio in favore dei precedenti gestori; inoltre, si è inteso razionalizzare il sistema complessivo con il superamento della frammentazione delle gestioni precedenti all’entrata in vigore del decreto Letta e con la standardizzazione sia delle modalità di gara sia dei rapporti tra concedente e concessionario.
 

L’esame delle regole della gara per l’affidamento del servizio
Come anticipato, le regole della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas sono determinate dal d.m. 12 novembre 2011 e ss.mm.ii. (“d.m. gare”). Tale decreto ha, tra le altre cose, definito le regole per l’individuazione della stazione appaltante e stabilito i compiti di quest’ultima (art. 2). In particolare, la stazione appaltante svolge e aggiudica la gara per delega degli enti locali concedenti e cura ogni rapporto con il gestore. A tal proposito, i gestori sono tenuti a una serie di obblighi informativi (di natura tecnica, finanziaria, contrattuale e tariffaria) nei confronti degli enti locali concedenti (art. 4).
Il d.m. gare si occupa, poi, di altri aspetti di notevole rilievo, quali il calcolo del valore di rimborso dell’impianto di distribuzione del gas al gestore uscente (art. 5) e le modalità di predisposizione del bando di gara (art. 9).
Con riferimento al primo aspetto, non si può trascurare il fatto che una delle discriminanti per verificare la “fattibilità” della gara per un determinato operatore è proprio il valore di rimborso dell’impianto che il gestore entrante dovrà corrispondere al gestore uscente (c.d. “VIR”). In via generale, il valore di rimborso dell’impianto è calcolato in base a quanto stabilito dalle convenzioni o dai contratti in essere, purché stipulati anteriormente all’11 febbraio 2012 (data di entrata in vigore del d.m. 12 novembre 2011). Se non può trovare applicazione la disciplina convenzionale, deve farsi riferimento ai criteri individuati dalle linee guida approvate dal MISE (v. d.m. 22 maggio 2014).
Il gestore entrante, oltre ad assumere la titolarità dell’impianto di distribuzione, subentra al gestore uscente anche nel diritto di percepire una componente tariffaria funzionale al recupero e alla remunerazione del capitale investito dallo stesso gestore uscente per la realizzazione degli impianti (c.d. “RAB”). In tal modo, il gestore entrante viene parzialmente ristorato dell’esborso effettuato per il pagamento al gestore uscente del VIR, valore – quest’ultimo – che è generalmente maggiore dell’importo della RAB.
Riguardo al secondo aspetto (relativo alle modalità di predisposizione del bando di gara), il d.m. gare stabilisce che la stazione appaltante deve attenersi agli schemi e alle indicazioni del bando di gara tipo e del disciplinare di gara tipo (Allegati 2 e 3 al medesimo decreto ministeriale). Gli eventuali scostamenti dal bando di gara tipo e dal disciplinare di gara tipo, nonché la scelta dei punteggi utilizzati nei criteri di valutazione della gara, devono essere giustificati dalla stazione appaltante mediante l’emissione di un’apposita nota.
La gara è effettuata adottando la procedura ristretta, ad eccezione degli ambiti in cui un gestore uscente gestisca più del 60% dei punti di riconsegna dell’ambito, per i quali si adotta la procedura aperta.
L’aggiudicazione è effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti criteri (art. 12): (a) condizioni economiche ex art. 13 del d.m. (max 28 punti); (b) criteri di sicurezza e di qualità del servizio ex art. 14 del d.m. (max 27 punti); (c) piani di sviluppo degli impianti ex art. 15 del d.m. (max 45 punti). Il disciplinare di gara specifica dettagliatamente per ciascun criterio di valutazione i sub-criteri e i relativi punteggi. L’art. 10 del d.m. gare individua, inoltre, i requisiti (in particolare di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica) per la partecipazione alla gara.
Nella fase prodromica alla pubblicazione dei documenti di gara, la stazione appaltante deve inviare all’AEEGSI – almeno 60 giorni prima della pubblicazione di tali documenti – il bando, il disciplinare, le linee guida programmatiche d’ambito con le condizioni minime di sviluppo e la nota giustificativa contenente gli eventuali scostamenti dal bando tipo e dal disciplinare tipo. L’AEEGSI può quindi inviare, entro 30 giorni, proprie osservazioni alla stazione appaltante (diversamente vale la regola del silenzio-assenso: cfr. delib. n. 113/2013/R/gas).
L’intervento dell’Autorità ha natura meramente consultiva e non condiziona lo sviluppo successivo della procedura di gara. Infatti, le eventuali osservazioni dell’Autorità non vincolano la stazione appaltante. Pertanto, si può ragionevolmente ritenere che, nelle ipotesi in cui la stazione appaltante non abbia inviato i documenti di gara o non abbia atteso le osservazioni dell’AEEGSI o non abbia modificato gli scostamenti ritenuti ingiustificati dall’Autorità, la successiva ed eventuale impugnazione dei documenti di gara non possa essere basata meramente su vizi relativi alla procedura appena descritta.
Tuttavia, in caso di inadempimento degli obblighi procedurali previsti, con un chiarimento pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità il 27 gennaio 2016 l’AEEGSI ha precisato che “nessun operatore può confidare che l’Autorità riconosca con certezza in tariffa gli investimenti sostenuti per l’adempimento dei piani di sviluppo degli impianti di distribuzione, oggetto dei bandi di gara che non siano stati preventivamente valutati dall’Autorità sotto tale profilo”. Inoltre, non si può escludere che l’AEEGSI emani provvedimenti sanzionatori, ove constati l’inosservanza di proprie delibere regolatorie.
 

L’indicazione di alcuni tra i maggiori aspetti critici della disciplina
Alla data del 31 dicembre 2015 risultavano attivi soltanto 14 bandi di gara (rispetto agli 82 ATEM per i quali era scaduto il termine per la pubblicazione dei bandi).
Con riguardo ai bandi pubblicati sono emersi numerosi aspetti di criticità. In riferimento al bando pubblicato dall’ATEM di Milano 1, l’AEEGSI ha, ad esempio, rilevato una serie di scostamenti ingiustificati e carenze informative (cfr. delib. del 17 dicembre 2012 n. 631/2015/R/gas). Il bando dell’ATEM di Udine 2 non è stato comunicato all’Autorità e ha previsto significativi scostamenti dai vari punteggi massimi previsti dal bando tipo. Risulta, inoltre, che i bandi degli ATEM di Varese e di Monza e Brianza siano stati ritirati dalle rispettive stazioni appaltanti, in quanto carenti di taluni elementi essenziali.
Un ulteriore aspetto critico della disciplina in esame concerne la regolazione asimmetrica dell’AEEGSI, su cui si è concentrata buona parte del contenzioso giurisdizionale (v., ad esempio, l’annosa questione relativa al riconoscimento in tariffa al gestore entrante del delta VIR/RAB, su cui si è di recente espresso il Tar Lombardia, sez. II, con la sentenza del 22 dicembre 2015, n. 2741).

In conclusione, non si può negare come la normativa sopra illustrata sia effettivamente e meritoriamente orientata a promuovere la concorrenza nel settore della distribuzione del gas. Il raggiungimento di tale obiettivo non può, tuttavia, sacrificare – senza una adeguata ponderazione dei vari interessi in gioco – le ragioni del gestore uscente, il quale non può essere aprioristicamente considerato il soggetto meno efficiente nella gestione del servizio (si pensi, per esempio, a come spesso l’incumbent sia dotato di uno specifico know-how costruitosi nel tempo e meritevole di valorizzazione).


L’intervento è frutto del convegno intitolato “La disciplina dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas” organizzato nel capoluogo lombardo il 28 gennaio 2016 dall’Osservatorio sulla Regolazione Amministrativa dell’Università Cattolica.